El profesor del IDP, Gustavo Mascarenhas, es columnista de Conjur.
Consulta el artículo: https://www.conjur.com.br/2020-out-22/pensando-habeas-eles-passarao-eu-passarinho-liberdade-poema-vida

Escribe una columna sobre el papel del Habeas Corpus en El Tribunal Supremo Federal debe perseguir siempre los obstáculos a la libertad. Basta una rápida consulta de las escuelas penitenciarias para advertir que la evolución de la teoría del castigo va en dirección a un camino civilizador que indica que el fin de la privación de libertad está muy lejos. Con la evolución de las ciencias penales se busca la búsqueda de la justificación más completa para la imposición de la pena, con argumentos cada vez más sofisticados. Si cada llegada es también una salida, debemos iniciar la jurisdicción con la consideración de que la negación de la libertad es, en sí misma, una violencia o, al menos, la confirmación de una. No se olvida que esta violencia también puede ser legítima, desde un Estado que busca, de alguna manera, garantizar la estabilidad del entorno social, pero esta cuestión necesita ser dilucidada desde el punto de vista del sentimiento humano en un país que ha elegido como núcleo axiológico de su Constitución la dignidad de la persona humana.

Recientemente, la Primera Sala, en Habeas Corpus 178.777 (ministro relator Marco Aurélio, decisión por mayoría, j. 29.09.2020) resolvió, de acuerdo con el voto del relator, que el pronunciamiento del Consejo de Sentencia que absuelve al imputado por los motivos en el aspecto genérico del párrafo 2 del artículo 483 del Código de Procedimiento Penal, aunque la respuesta a la pregunta (“ el jurado absuelve el imputado ?), se encuentra completamente desvinculado de la prueba aportada en la causa penal. El tribunal concluyó que el recurso de apelación de la Fiscalía era incompatible con la absolución por una supuesta (por parte del Ministerio Público o de un fiscal adjunto) "una decisión manifiestamente contraria a las pruebas del caso".

El caso revela exactamente el sentido humanista que debe guiar la evolución del Derecho Penal: incluso si la materialidad está presente y la autoría está probada, el Jurado, compuesto por magistrados iguales al acusado, puede reconocer que la situación en juego merece indulgencia. No hay nada más humano que expresar este sentimiento ante un delito.

En la votación principal, Su Excelencia el Ministro Marco Aurélio aclaró que "la cuestión abordada en la disposición es de carácter genérico, no vinculada a la prueba. Surge de la esencia del Jurado, según la cual el jurado puede absolver al acusado". basada en la libre convicción y con independencia de las tesis transmitidas, consideradas elementos jurídicos y extraprocesales". Estos elementos extraprocesales son precisamente la razón por la cual existe el juicio por el tribunal popular. El jurado puede reconocerse en el acusado, planteando la posibilidad de que, ante una situación similar, pueda reaccionar de manera similar. Adoptar esto como una posibilidad legal para evitar un nuevo juicio es una evolución notable hacia la implementación de relaciones sociales deseables. Telles Jr., desde el punto de vista de la filosofía del derecho, ya había destacado que:

"Cada ser humano tiene su propio universo cognitivo, es decir, tiene un conjunto ordenado de conocimientos, una estructura cultural, que es su propio sistema de referencia, por lo que atribuye su significado a las realidades del mundo. Cada realidad puede ser un objeto de conocimiento. Pero el conocimiento de una realidad siempre está condicionado por el sistema de referencia del sujeto cognoscente."[1]

Ahora bien, no hay nada más justo que ser juzgado por jurados que viven cerca de la realidad del contexto criminal objeto del proceso y sabrán, con un sistema de referencias mejor calibrado para esa situación, establecer el mejor significado para ese delito. No cabe superponer la sentencia de un Tribunal en apelación, descalificando el criterio adoptado por el Consejo Sentenciador. La pregunta contenida en la disposición tiene carácter imperativo y una respuesta afirmativa no implica –ni podría– la nulidad automática del jurado.

La respuesta "sí" expresa, por tanto, la percepción inequívoca del jurado, que concede indulgencia. Como afirmó en otra ocasión el Ministro Gilmar Mendes, "la indulgencia constituye un juicio posible dentro de la soberanía del Jurado, aunque disociado de las tesis de defensa" (RE 982.162, Ministro ponente Gilmar Mendes, j. 31.8.2018), y, en vista del precepto establecido en el artículo 5, inciso XXXVIII, inciso “c”, de la Carta Política — “el La institución del jurado, con la organización que le da la ley, asegura: [...] la soberanía de los veredictos"—, no hay lugar a dudas sobre esta soberanía.

La máxima que conlleva la disposición "manifiestamente contraria a las pruebas del caso", prevista en el artículo 593, fracción III, inciso "d", es la anulación de la decisión del Consejo Sentenciador por defecto de procedimiento. El ministro Marco Aurélio, en Habeas Corpus 80.115 (ministro ponente Néri da Silveira, j.24.04.2001), observó que "manifiestamente" es un adverbio de modo, reservado a situaciones extravagantes, "cuando se percibe, incluso, que el veredicto quedó formalizado en un contexto de mayor perplejidad y, quién sabe, incluso a través de algunas presiones existentes sobre el terreno". En otras palabras, tanto el derecho de recurso como la dialéctica procesal se preservan para la acusación, siempre que así sea con esta estricta hipótesis procesal.

De hecho, el derecho a apelar –la principal garantía del condenado– no puede volverse en su contra, so pena de convertir la norma penal en puro sofisma, estableciendo que, al asumir un derecho fundamental, se asume también una carga (¿fundamental?). El razonamiento acusatorio no cierra: produce una ilusión de verdad, que si bien simula una regla lógica, es inconsistente y engañosa. Al respecto, Vasconcellos enseña que:

"(...) se concreta al imputado en el proceso penal el derecho de recurso de apelación, imponiendo el alcance de una revisión amplia de la condena. Por otra parte, no existe la citada consagración al acusador, que autoriza la reducción de su poder de impugnación Y, en este sentido, se tiende a debilitar la concepción bilateral de los recursos, introduciendo hipótesis excluyentes y distintos ámbitos de revisión".[2]

Próximamente, la Corte Suprema tendrá la oportunidad de pronunciarse de manera general sobre la cuestión, en la sentencia ARE 1.225.185. Los ministros Gilmar Mendes (relator), Celso de Mello y Marco Aurélio votaron en ambiente virtual. El proceso fue destacado por el ministro Alexandre de Moraes.

El Jurado es un instrumento fundamental en una sociedad que busca entenderse a sí misma. Defender la soberanía de la sentencia absolutoria en este caso es, al mismo tiempo, defender no sólo al acusado, sino también al jurado que, expuesto a un crimen contra la vida ajena, mostró compasión. Al final de la línea que encaramos hacia el humanismo de las plumas, siempre habrá libertad, como la mirada de Quintana a la sociedad, vaticinando: "Todos los que están ahí / Apretando mi camino, / Pasarán... / Mi pajarito". !

[1] TELLES JUNIOR, Goffredo. Derecho cuántico: ensayo sobre la fundamentación del orden jurídico. 9. Edición. São Paulo: Saraiva, 2014. P. 227.

[2] VASCONCELLOS, Vinicius G. Derecho de recurso en el proceso penal. 2ed. RT, 2020. pág. 94